深圳小产权房交易的法律分析和司法实践

8号看房团 2022-05-27 201

央视曝光

据央视财经4月27日报道，在深圳，小产权房事实存在，但它的官方名字却是“违法建筑”，据不完全统计，深圳市违法建筑数约40万栋，建筑面积达4.2亿平方米，占深圳总建筑面积的49.27％。在房价高涨的今天，买小产权房靠谱吗？风险在哪里？未来深圳小产权房拆迁又怎么赔偿呢？

那么，从法律的视角看，深圳的小产权房到底是什么？到底有哪些交易风险呢?

小产权房 ≠ 违法建筑

按照央视的定义，小产权房是指在农村集体土地上建设的房屋，未办理相关证件，未缴纳土地出让金等费用，房子本身并没有大家所认同的产权，或者说只有部分产权。

事实上，“小产权房”并不是一个法律概念，现行法律规范中没有与之对应的解释。一般来说，我国房产证有红色和绿色，红本是房产所有权和土地所有权合一的证明，我们通常所说的商品房房产证即是红本房产证，持有红本房产证的所有权人可以将持有的房产自由交易。除此之外，都可以称之为“小产权房”，包括各种各样的有证物业（绿本等）和无证物业。“小产权房”买受人支付购房款后，往往无法通过办理不动产产权登记取得产权，因为我国采用不动产物权登记生效主义，未经登记，不发生物权效力。

根据深圳《关于坚决查处违法建筑的决定》，违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。包括：

（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；

（二）不按批准的设计图纸施工的建筑；

（三）擅自改建、加建的建筑；

（四）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；

（五）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；

（六）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；

（七）逾期未拆除的临时建筑；

（八）违反法律、法规有关规定的其它建筑。

就房屋建造行为合法性而言，“小产权房”可以分为建房行为不合法的“小产权房”和建房行为合法的“小产权房”两类。前者应称为“违法‘小产权房’”，而后者可称为“合法‘小产权房’”。

违法“小产权房”，其建造违反了《土地管理法》和《城乡规划法》，不符合土地利用和建设规划，建造行为未履行合法审批手续。特点如下：1.没有取得建房用地和建设规划的审批手续，房屋本身系违法建设；2.不能进行合法登记原始取得房屋所有权；3.不能办理房屋所有权转移登记，取得房屋所有权证书；实践中，通常由乡镇或村委会颁发“产权证明”，以证明购房者所谓的房屋所有权；4.绝大部分是为对外销售而建造。

合法“小产权房”，其建造符合《土地管理法》和《城乡规划法》，在土地利用和建设规划上履行了合法审批手续。特点如下：1.房屋本身是合法建设，但因建设在集体土地之上未办理土地征收和出让手续，房屋不能进行合法登记；2.该类房屋拥有事实所有权，房屋的原始取得者受到限制，仅限于本集体经济组织成员；3.该类房屋通常有乡镇或村委会颁发的“产权证明”，以此证明物权归属；4.该类房屋买卖受到限制，仅限于本集体经济组织成员之间买卖；5.此类房屋一部分是为对外销售而建造，一部分为村民自建自用。

综上，就“小产权房”而言，违法“小产权房”在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；合法“小产权房”建造行为合法，只是在买卖交易等环节受到限制。因此，我们不能笼统地认为“小产权房”本身都是违法建筑。

小产权房的来源和分类

城镇绿本房

我国城镇住房经过多次改革，为解决企事业单位职工住房问题，产生了很多福利性住房。目前市场上大量的绿本房主要就是政策性福利房。

1994年国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发〔1994〕43号）规定，对于中低收入职工家庭，采用成本价，购买后产权归个人，五年后补交完土地出让金、土地收益及税费等可进入市场。

1998年国务院《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发〔1998〕23号）规定，停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化，对于最低收入职工家庭提供廉住房，对于中低收入家庭购买经济适用房，对于高收入家庭购买或租赁市场价商品房。

1997年11月深圳颁布《深圳市国家机关事业单位住房制度改革若干规定》（深圳市人民政府令第88号），正式以法规形式确定安居房的类型，实行“双轨三类多价制”的供求模式。第一条轨道是政府住宅管理部门投资建设安居房，其中全成本微利房的供给对象是列入市、区财政工资编制的国家机关事业单位的职工；社会微利房的供给对象是在深圳注册的企事业单位及其员工，以及社会上中低收入者，但国家机关事业单位及其职工也可以申请购买社会微利房；第二条轨道是房地产开发企业投资建设市场商品房。单位按有关规定购买市场商品房，可根据其员工的承受能力，按不低于房改政策规定的价格出售或出租给本单位职工。各单位可按规定通过自建房和合作建房的渠道来解决本单位员工的住房问题。

集体土地上的私房

在原农村集体土地上建设的私房，其实是深圳小产权房最初的状态。据统计，1980-1985年仅五年间，外来人口达到40多万。激增的人口，预示着旺盛的住房需求。自发的农村建房主要集中在罗湖中心区和其他重点发展地区周边，随着深圳城市化进程的加快，村民建房的范围不断扩大。当时还没有政府引导和统一规划，农村建设还处于自然发展的局面。期间市府出台过多部法规进行控制，但收效甚微。上世纪90年代开始，深圳开始了大规模查处农村城市化历史遗留违法建筑，但效果不甚理想。部分原村民根据上述规定对违法建筑进行了历史遗留违法建筑普查的申报，但是仅有符合条件的部分房产获得产权确认，并办理了房产证，还有大量的违法建筑只有申报手续，并无有关行政部门的处理结果。

1992年11月11日，深圳根据《民政部关于广东省撤销宝安县设立深圳市宝安区、龙岗区的批复》（民行批〔1992〕140号），撤销宝安县，设立宝安区和龙岗区。

1993年7月14日，深圳出台《深圳市宝安、龙岗区规划、国土管理暂行办法》（深府[1993]283号），宝安区和龙岗区辖区范围为城市规划区，对城市规划区范围的集体土地征用，土地性质由集体土地转为国有土地，用地单位或个人向有关机构申领房地产权证书。

1999年3月5日，深圳公布施行《关于坚决查处违法建筑的决定》（1999年2月26日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过），对违法建筑及其范围进行界定，对坚决依法清理、拆除违法建筑及处罚违法行为做出原则规定。

针对违法建筑，《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》（2001年10月17日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）规定，原村民违反规划、土地等有关法律、法规的规定未经规划国土资源部门批准，未领取建设工程规划许可证，非法占用国有土地或集体土地新建、改建、扩建的违法建筑，符合条件的予以确认产权，同时补办征地手续，并办理初始登记发放房地产证书。

上述文件出台后，宝安区和龙岗区的土地并没有完全转为国有土地，为全面加快宝安、龙岗两区城市化进程，2003年10月29日，中共深圳市委、深圳市人民政府发布《关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》（深发〔2003〕15号），规定村集体经济组织全部成员转为城市居民，原属于其成员集体所有的土地依法转为国家所有。至此深圳的土地全部转为国有土地。

2004年10月28日，深圳出台《关于坚决查处违法建筑和违法用地的决定》（深发〔2004〕13号），提出了28条措施，通过加快城市化进程，推动城中村改造，从根本上解决违法建筑和违法用地问题。

2009年5月27日，对原集体土地上的违法建筑，深圳市人民代表大会常务委员会再次出台文件《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》（深圳市第四届人民代表大会常务委员会公告〔第101号〕），对农村城市化历史遗留违法建筑进行普查，符合确认产权条件的，按规定办理初始登记，依法核发房地产证。

要了解深圳小产权房的交易风险，尤其是农民私房的交易风险，必须要熟练掌握两点：一是《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》（简称“两规”），这是小产权房合法化的重要处理依据。二是1999年3月5日、2004年10月28日，两个重要政策文件施行的时点，这是对违法建筑适用什么政策的判断标准。

小产权房的分类

根据《关于颁发新《房地产证》的通知》（深国房规〔2009〕1号），符合确权条件的农村居民私人住宅、政策性住房【包括准成本房（准成本商品房）、全成本房（全成本商品房）、全成本微利房、社会微利房（微利商品住宅）和经济适用房】，均可以颁发绿皮《房地产证》，记载非市场商品房地产。目前，在深圳交易的有十大类小产权房：

1.《广东省房产所有证》，这类房子是80年代或以前由安宝县发的证。

2.《房屋所有权证》（猪肝本），此类房子大多都是90年代初期深圳关外村民自己建的房子的产权证。

3.《房地产证》（绿本），这类房子是90年代通过“两证一书”申请建成验收合格后国土局备案核发的。

4.集资房，这类房子是企业集资建的，分给内部员工或者家属的过渡房。

5.大红本房（整栋一个红本），这类房子是企业自己建的公寓房，四证齐全，但是不能上市流通的，产权是属于公司所有的。

6.村委统建楼，这类房子是村委股份公司在所属地由村委主导建设的写字楼或者住宅。

7.两证一书（村民私宅报批报建申请），这种房子目前是深圳最多的存在，都是有报建手续的，只是建好之后没有报验领绿本。

8.《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，这是2009-2010年普查的，相当于已经记录在册，但不说你违法也不说合法。9.无证的垦荒房，这种房子基本上都是以前来深圳开荒建的，基本上无任何手续证明，现在至少都有《历史普查回执》。

10.军产房，理论上过不了户，更不了名。

司法实践观点

为更聚焦地进行法律分析，我们把深圳市场上的小产权房分为两大类：

一是城镇绿本房，主要是经济适用房、福利房等政策性住房，此类房产所有权受到一定限制，一般需经过一定年限后才能上市，且上市前需补交地价。

二是原集体土地上的私房，2003年深圳土地全部转为国有土地，原村民修建的私房经过历史遗留违法建筑处理后，符合条件的核发绿皮《房地产证》，土地性质为国有，记载为非市场商品房地产。没有接受处理的，都无法取得绿本，可以理解为违法建筑或者正在接受处理的违法建筑。

绿本房买卖

绿本房买卖合同不存在违反法律禁止性规定的情形的，应当认定合同为有效合同。绿本房转让受到限制，可能会影响到合同的全面履行，但并不影响房屋买卖合同的效力。

《民法典》第二百一十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。绿本房是否能够因买卖合同而发生所有权转移的物权变动效果，则要依出卖人此后能否取得绿本房的所有权或处分权等予以确定。在限制条件取消前，无法办理房屋所有权转移登记。如果不能办理房屋所有权转移登记，房屋买卖合同约定的过户手续无法办理，可能会影响到合同的全面履行，但并不影响房屋买卖合同的效力。

一般情况下，转让绿本房，须在具备办理红本房地产证的条件时，由出让人办理绿本房地产证转红本房地产证的手续，取得房屋的全部产权。房屋办出红本房地产证后，再由出让人与受让人共同向深圳市不动产登记中心申请办理转移登记手续。在诉讼过程中，法院一般会向不动产登记中心等有关部门发函调查涉案房产权属情况、上市交易的条件及期限等。法院将根据查询的情况，判决如何交付房产。一般分为两种情况：1.讼争房屋取得全部产权的条件尚未成就的，法院将不予处理，待条件成就后再行起诉。2.讼争房屋取得全部产权的条件成就的，法院判决依法过户。

综上，法院在审理绿本房买卖合同纠纷中，倾向性认为城镇绿本房买卖合同为有效合同。对于过户问题，法院会先向有关部门发函询证房产权属及过户的限制条件，若房产在审理过程中不具备过户条件，法院一般对过户问题不做处理，待具备条件后买卖双方再另寻途径解决；若房产在审理过程中已具备过户条件，法院一般会判决卖方先行完成绿本转红本手续，房产取得完全产权后，卖方再过户至买方名下。

原集体土地上的私房买卖

1.办有房产证的私房

原村民修建的私房经过历史遗留违法建筑普查符合条件的，核发绿色《房地产证》，针对该类房产，法院倾向性认为买卖合同有效。理由如下：第一、尽管转让集体土地违反法律禁止性规定，但是深圳市的集体土地根据《中共深圳市委、深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》（深发〔2003〕15号）已经全部转为国有，转让原集体土地上的私房不违反法律和行政法规的强制性规定，买卖合同有效。第二、转让非市场商品房的房屋买卖合同并不当然无效。《民法典》第二百一十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。非市场商品房在转让时受到限制，在限制条件取消前，无法办理房屋所有权转移登记。房屋买卖合同约定的过户手续无法办理，可能会影响到合同的全面履行，但并不影响房屋买卖合同的效力。

2.没有办房产证，但申报了历史遗留违法建筑普查暂无处理结果的私房

在城市化进程中，对于原集体土地上的违法建筑，很多原村民根据上述规定对违法建筑进行了历史遗留违法建筑普查的申报，但是仅有符合条件的部分房产获得产权确认，并办理了房产证，还有部分违法建筑只有申报手续，并无有关行政部门的处理结果。对进行过申报，但是没有相关行政部门处理结果的房产提起诉讼的，法院一般裁定驳回起诉，法院认为：房产已进行历史遗留违法建筑信息普查申报，行政主管部门尚未对涉案房产作出处理决定，在其合法性未能确定的情况下，法院不宜对涉案房产的实体权益进行处分。双方当事人应先行向行政主管部门申请处理，由行政部门对涉及的土地及地上建筑物、构筑物和其他设施进行认定后再行起诉。

3.没有办房产证的私房，也没有申报历史遗留违法建筑普查

对于没有办房产证的私房，也没有申报历史遗留违法建筑普查的房产，法院倾向性认为涉案房产没有有效合法的报建手续，买卖合同无效。法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”及第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”，若涉案房产系未取得报批报建手续的违法建筑，法律禁止其流通，房屋买卖合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效。

综上，法院对于没有房产证的私房究竟是裁定驳回起诉还是判决合同无效有争议，法院没有明确统一的判决规则。近几年逐渐开始关注有无申报历史遗留违法建筑物处理，目前对于申报了历史遗留违法建筑处理但是没有处理结果的，法院倾向性裁定驳回起诉；对于没有申报历史遗留违法建筑处理，也没有合法有效报建手续的私房，法院倾向性认为买卖合同无效。