最高法院：小产权房买卖合同是否无效？（来龙去脉）
作者：龚炯
北京市两高律师事务所
裁判要旨
小产权房买卖合同违反了农民集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的强制性规定，合同无效。
案情简介
①2005年4月，卖房人八达岭山庄物业公司与买房人徐怡、徐恒（非该集体经济组织成员）签订《房屋转让协议》，约定转让北京市海淀区温泉镇太舟坞村涉案房屋，计4000余平米，总价款1120万元。
②2005年8月，涉案房屋建成，但未通水电、未安装门窗，一直空置，八达岭山庄物业公司至今未交房。
③2005年9月，北京市海淀区温泉镇政府房产管理办公室颁发涉案房屋《房产所有证》，户主姓名徐怡。
④双方因履约成讼。八达岭山庄物业公司以涉案房屋占用集体土地，未取得规划建设审批手续，属于小产权房为由，诉讼请求：《房屋转让协议》无效。徐怡、徐恒提起反诉，认为八达岭山庄物业公司因为房产大幅度升值而不想交房，属于恶意违约，请求判令其按约交房。
⑤北京一中院一审、北京高院二审及最高法院再审均认为，《房屋转让协议》违反了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的强制性规定，并判决确认《房屋转让协议》无效。
实务指南
①小产权房是指建设于农民集体所有土地之上且缺少规划审批手续的房屋。小产权房与宅基地房不同。宅基地房为集体经济组织成员所有，一户一宅，村民相互之间可以流转买卖；但城里人购买宅基地房的，房屋买卖合同无效；裁判规则非常明确。但小产权房在一线城市大量存在，购房人众多，潜在争议大，处理不当容易暴雷。因此，司法在认定小产权房买卖合同的效力争议中，不仅要解决个案纠纷，更要注重裁判的社会效果，在交易秩序与土地政策之间艰难抉择。
②小产权房买卖合同的效力，受制于土地性质与规划许可，难以洗白；在双重违法的夹击之下，笔者经总结各地法院的裁判观点，主要有两种不同的做法（参见关联案例）：一是小产权房买卖合同因违反《土地管理法》等效力性强制性规定而合同无效，如主文案例。该种方式属于快刀斩乱麻，让交易双方彻底丢掉幻想。特别是当地高院有规范性文件，明确规定小产权房买卖合同无效的，一般铁定判无效。二是法院不予受理小产权房买卖合同纠纷，其具体理由又分两派，甲、小产权房的法律法规及处理原则尚未出台；乙、小产权房的认定处理属于行政机关职权范围。从中可见中国司法的大智若愚，一骂法制不健全，二说司法不越权，反正不归我管就是了。其实，小产权房往往有当地乡村政府为之背书，给发个土证，如本案中镇政府房产管理办公室就颁发了房产证；否则光天化日之下，农民的集体土地又没征收、没规划，竟然就眼看他起高楼了。灰色交易市场的幕后，不少都有当地政府的身影；放水的太明显，司法就难免尴尬。
③最高法院在主文案例中认定，小产权房买卖会涉及房屋占用的集体土地使用权的转让，违反旧《土地管理法》（2004年修订）第六十三条“集体土地使用权不得用于非农建设”之强制性规定，合同无效。但新《土地管理法》（2020年1月1日施行）第六十三条规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，经本集体经济组织成员决议同意，土地所有权人可以出让交由单位或者个人使用，并可参照同类用途的国有建设用地执行。笔者认为，新《土地管理法》（2020年1月1日施行）为小产权房买卖合同的效力争议提出了新的课题，如集体经营性建设用地上无规划审批手续的小产权房屋买卖合同可能就有效了，具体论证可参见《房产裁判指南》往期文章，最高法院：违章建筑的房屋买卖合同是否无效？（附八个典型案例），不再赘述。目前该类争议尚未出现，我们可以拭目以待。另外，要特别注意，即使某类小产权房买卖合同有效，也并不意味着小产权房就大赦天下了，就可以放心大胆地买卖了；小产权房不能登记过户，合同有效也难以履行，合同解除了双方也都得分担损失与责任。
裁判理由
本院经审查认为，案涉房屋的转让必然涉及房屋占用的土地使用权的转让。根据原审查明的事实，案涉房屋占用的土地系北京市海淀区温泉镇太舟坞村经济合作社所有的集体建设用地，徐怡、徐恒、徐恺均非北京市海淀区温泉镇太舟坞村集体经济组织成员。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”徐怡、徐恒、徐恺并未提供证据证明本案存在着上述规定中除外的情形。一、二审判决认为案涉《房屋转让协议》违反了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的强制性规定，应认定无效，对于徐怡、徐恒、徐恺要求八达岭山庄物业公司履行《房屋转让协议》向其交付涉案房产的请求不予支持，依据充分，适用法律正确。当事人双方对于合同无效后的法律后果如有争议可另行解决。
关联法条
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)【法释〔2009〕5号】
第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
旧《土地管理法》（2004年修订）
第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
新《土地管理法》（2020年1月1日施行）
第六十三条 土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。
前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。
《城市房地产管理法》
第九条 城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。
《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》【国办发〔2007〕71号】
二、 严格规范使用农民集体所有土地进行建设。
农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
《国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》（2013年11月22日实施）
一、 正确认识“小产权房”问题的危害性和严重性。
建设、销售“小产权房”，严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展，建设、销售和购买“小产权房”均不受法律保护。要全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等改革措施，坚持依法依规，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。
《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》【国土资发〔2011〕60号】
十、 严格规范农村集体土地确权登记发证行为。
城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或“小产权房”等违法用地，不得登记发证。
案例索引
《徐怡房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【最高人民法院（2017）最高法民申2813号】
关联案例
①小产权房买卖合同因违反效力性强制性规定而无效。
案例一：《林州市豪门盛世置业有限公司、李瑞芳房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【河南省高级人民法院（2018）豫民申6636号】，本院经审查认为：本案再审审查过程中，豪门盛世公司提交的《林州市国土资源局关于对林州市豪门盛世置业有限公司非法占地的处罚决定》（林国土资监罚40号），证明福田花雨小区占用农用地8838.1平方米（其中占用耕地8687平方米，占用农村道路151.1平方米），涉案商品房项目部分用地属非法用地，违反国家强制性法律规定；原审未依照国家土地政策对《福田花雨认购协议书》及其补充协议的效力进行正确认定，属适用法律错误，协议无效则不能适用违约金条款，只能按照过错损失赔偿责任处理。
案例二：《蒋伟、新乡市世博置业有限公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【河南省高级人民法院（2018）豫民申1208号】，本院经审查认为，涉案房屋系新乡市××××村项目的“城中村”改造项目，该房屋位于新乡市××××村，土地性质是集体土地，蒋伟非该村集体经济组织成员，故蒋伟与世博公司签订的《世博.卫河碧园购房协议书》违反国家强制性法律规定，生效判决认定该协议无效符合法律规定。蒋伟在签订购房协议时，对涉案房屋的基本情况具有审查义务，其对土地状况应当是明知的，在协议无效的前提下，蒋伟要求世博公司承担违约责任缺乏依据。因涉案房屋不属于合法开发的商品房，不能适用最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释中双倍赔偿的规定。
案例三：《黑龙江省海之韵房地产经营有限公司、罗丹与三亚威诚农业园开发有限公司、罗景伟等房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【海南省高级人民法院（2019）琼民申922号】，本院认为，二、关于二审判决责任划分是否合理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”罗丹与威诚公司、海之韵公司签订的《合作建房协议书》，因违反法律行政法规的效力性强制性规定而无效，合同各方当事人应根据各方的过错程度承担相应的损失。威诚公司、海之韵公司明知涉案房屋未办理合法报建和预售手续，仍然对外销售，具有重大过错。罗丹明知涉案房屋为“小产权房”，仍与威诚公司签订购房协议，并明确表示愿意共担风险，也有过错。二审判决根据各方的过错程度以及罗丹占有、使用房屋的年限等因素综合考量，以威诚公司、海之韵公司共同承担60%的责任，罗丹承担40%的责任，并无不当。
笔者注：《海南省高级人民法院关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》（2011年）
六、 关于“小产权房”买卖纠纷
22、 城镇居民就农村集体土地上修建的“小产权房”与他人所签订的买卖合同无效，由此而造成的损失由双方按过错责任大小分担。
案例四：《闫立君与章丘市圣井街道办事处西省庄村民委员会房屋买卖合同纠纷再审民事判决书》【山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第307号】，本院再审认为，本案争议的焦点问题是：西省庄村委会是否应返还闫立君的购房款8万元及利息。涉案房屋系西省庄村委会利用集体土地开发的小产权房屋，其买卖行为因违反了法律及国家相关政策，购房合同无效，房屋应予以返还。
笔者注：山东司法实务中，因山东高院有规范性文件规定，小产权房买卖合同无效，故全省法院均遵照执行并确认合同无效。但近期的案例五可表明，当地法院亦转向认定，涉案房屋是否系合法建造尚不明确（当事人当然不能举证小产权房有合法的规划手续），故本案不属于法院民事案件受理的范围。
《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》【鲁高法〔2011〕297号】
二、 关于房地产纠纷案件。
对于因买卖在集体所有的土地上开发的“小产权房”而引发的纠纷案件，要严格贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序，依法确认“小产权房”买卖合同无效，并通过出卖人承担缔约过失责任等方式避免当事人之间利益关系失衡。
案例五：《左云超与马金娣等确认合同无效纠纷二审二审民事裁定书》【济南市中级人民法院（2020）鲁01民终7060号】，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：......（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，双方当事人争议的系涉案合同的效力，但法院审查合同效力的前提应当是涉案房屋系合法建造的房屋。因涉案房屋所在项目的建设应当取得合法规划手续，但双方当事人均无证据证实涉案房屋所在的项目有合法的规划手续。涉案房屋是否系合法建造尚不明确，故本案不属于法院民事案件受理的范围。因此，一审法院裁定驳回左云超的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
案例六：《刘玉芝与上海欣佑房地产有限公司、蔡明法房屋买卖合同纠纷二审民事判决书》【上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终3147号】，本院认为，因涉案房屋（注：小产权房）的性质问题，不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续，故一审认定刘玉芝、蔡明法签订的房地产买卖合同无效，并根据各自的过错承担责任，并无不当。涉案房屋属无法交易的房屋，诉讼中进行评估没有意义。
②北京司法实务中，因现有关小产权房的法律法规及处理原则尚未出台，法院不予受理小产权房买卖合同纠纷。
案例七：《毛广琴房屋买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书》【北京市高级人民法院（2017）京民申3244号】，本院经审查认为，诉争房屋系建设于集体所有土地之上，目前尚无相关规划审批手续，属于通常所称小产权房。毛广琴主张诉争房屋属于回迁房屋，且所在小区的产权属于大产权，诉争房屋不属于小产权房，但未能提供证据予以证明。现有关小产权房的法律法规及处理原则尚未出台，毛广琴对诉争房屋是否享有权利、享有何种权利均无法通过现行法律法规确定。故原审法院裁定驳回毛广琴的起诉，并无不当。毛广琴的再审理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
案例八：《刘洁与北京盛泰腾飞投资管理有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事裁定书》【北京市第一中级人民法院（2020）京01民终3220号】，本院经审查认为，涉案合同名为租赁实为买卖。涉案房屋属“小产权房”，在目前针对小产权房没有新的法律法规出台之前，此类房屋流转引发的争议和法律适用问题，不属于人民法院民事诉讼受案范围。一审法院裁定驳回刘洁的起诉处理正确，本院予以维持。对刘洁所提的上诉理由，本院不予采纳。
笔者注：《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》（2016年8月4日实施）
三十五、【小产权房分割】对于已被有权机关认定为违法建筑的小产权房，不予处理；但违法建筑已经行政程序合法化的，可以对其所有权归属做出处理。
对于虽未经行政准建，但长期存在且未受到行政处罚的房屋，可以对其使用做出处理。在处理使用时，人民法院应向当事人释明变更相关诉讼请求。在处理相关房屋的使用归属时，能分割的进行分割，不能分割的可采用协商、竞价、询价等方式进行给予适当补偿。
在涉小产权房分割案件中，应在判决论理部分中明确使用处理的判决内容不代表对小产权房合法性的认定，不能以此对抗行政处罚、不能作为产权归属证明或拆迁依据等。
③小产权房的认定处理属于行政机关职权范围；法院不予受理小产权房买卖合同纠纷。
案例九：《赖敏明、刘国彬房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【广东省高级人民法院（2019）粤民申2391号】，本院认为，赖敏明诉请刘国彬返还的涉案房产，属于深圳市历史遗留违法建筑。其主张是否得到支持，涉及涉案房产的合法性问题。根据深圳市人民代表大会常务委员会《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的规定，行政主管部门对于违法建筑则将区分情况而分别采用确认产权、依法拆除或者没收、准许临时使用等方式进行处理，故房产的合法性问题应当由行政主管部门先行确定，本案不属于人民法院民事诉讼受理范围。一、二审法院分别驳回赖敏明的起诉、上诉并无不当。故赖敏明认为本案依法属于人民法院应当受理的民事诉讼范围，本案所涉房屋买卖合同应当认定为无效的再审申请理由不成立，本院不予支持。
案例十：《张世辉、天津市金色阳光投资有限公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【天津市高级人民法院（2020）津民申485号】，本院经审查认为，涉案房屋系建设在集体所有土地上的“小产权房”，张世辉针对买卖“小产权房”产生纠纷以房屋买卖合同为由提起诉讼，不属于民事案件受理范围，原裁定驳回张世辉起诉，并无不当，应予确认。
案例十一：《陈料齐、合肥市坤德房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【安徽省高级人民法院（2019）皖民申1469号】，本院经审查认为：案涉房屋用地的性质属于集体土地,案涉房屋的建设亦未办理规划许可证，案涉房屋属于“小产权房”。由于规划许可证等的审查批准，属国家行政机关职权范围，因小产权房开发引起的房屋买卖纠纷，人民法院不宜作为民事案件予以受理，原一、二审裁定驳回陈料齐起诉，并无不当。
案例十二：《徐后财与南京市江宁区横溪街道丹阳社区居民委员会、南京天锦建设工程有限公司横溪分公司房屋买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书》【江苏省高级人民法院（2019）苏民申1441号】，本院经审查认为，徐后财与南京市江宁区横溪街道丹阳社区居民委员会、南京天锦建设工程有限公司横溪分公司签订的合作建房协议所涉房屋所在土地系农村集体建设用地，未缴纳土地出让金，对该类房屋的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。因该类房屋买卖所产生的纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围。一、二审法院对徐后财要求确认《丹阳社区新农村建设试点集中住宅小区“七仙南苑”合作建房协议》无效等诉讼请求，裁定不予受理并无不当。
案例十三：《陈桂方、梅德明与崔月英房屋买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书》【江苏省高级人民法院2018苏民申3089号】，本院认为，本案中，案涉房屋系建设在集体土地上的小产权房，小产权房问题应属于行政机关处理范畴，因小产权房买卖引发的纠纷不属于人民法院民事案件受理范围。二审法院以陈桂方、梅德明的起诉不属于人民法院民事诉讼受理范围为由，裁定驳回其起诉并无不当。
④转让农村集体土地用于房地产开发，违反《土地管理法》第六十三条“集体土地使用权不得用于非农建设”之强制性规定，合同无效。
案例十四：《内蒙古凯基置业有限公司与呼和浩特市赛罕区敕勒川街道讨号板村民委员会合同纠纷一案再审民事裁定书》【最高人民法院（2019）最高法民申1568号】，本院认为，第二，关于案涉《合作筹建商业楼协议》的效力问题。《土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。案涉《合作筹建商业楼协议》约定，讨号板村委会以100万元/亩的固定价格将商业写字楼及其西侧土地交付凯基公司，凯基公司取得商业写字楼及其西侧土地的建设和出售权利。案涉土地并非乡镇企业建设用地，案涉协议约定转让农村集体所有土地及其上在建工程，并非作为村民住宅或者用于乡（镇）村公共设施和公益事业建设，不符合法律规定的除外情形。案涉协议约定转让农村集体土地用于房地产开发，违反法律强制性规定，二审判决认定其无效，并无不当。
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